Giriş

7936 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olacağı düzenlenmektedir. Dava şartı olarak karşımıza çıkan zorunlu arabuluculuğun tarafları şüphesiz işçi ve işveren olacaktır. Peki işveren tarafında tek değil iki aktör yer alıyorsa ve alt işveren-asıl işveren ilişkisi mevcutsa, arabuluculuk görüşmesine hangisi katılmak zorundadır? 

Kanuni Düzenleme

İş Mahkemeleri Kanunu’nun (“Kanun”) 3. maddesinin 15. Fıkrası gereği, alt işveren-asıl işveren ilişkisinin varlığı halinde, işe iade talebiyle [E1] [ZT2] arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için alt işveren ve asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerekmektedir. Kanun’un ilgili maddesi arabuluculuk görüşmeleri esnasında anlaşmaya varılması halinde asıl işveren ile alt işverenin birlikte katılımını açıkça zorunlu kılarken, anlaşmazlık halinde [AT3] katılımın mecburi olup olmadığı hususunda bir düzenleme içermemektedir. Bu yönde verilen aksi kararlar da mevcut olmakla birlikte; İş mahkemeleri Kanununu gerekçesinde mecburi dava arkadaşlığına atıf yapılması nedeniyle işe iade talepli başvurularda varsa alt işveren ve asıl işverenin sürece birlikte katılmaları gerektiği kanaatindeyiz. Konuya ilişkin; Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi, 11.03.2020 tarihli bir kararında; “Yukarıda açıklanan sebeplerle mahkemece, davalı … A.Ş. ile dahili davalı … A.Ş arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edildiğine göre davacıya arabulucu son tutanağının bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilmelidir. Asıl işveren ve alt işverenin birlikte katıldığı Arabuluculuk tutanağının sunulması halinde yargılamaya devam edilmelidir. Tutanağın sunulamaması halinde ise arabulucuya ilişkin dava şartının usulüne uygun yerine getirilmemesi nedeni ile dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmelidir.” şeklinde hüküm kurmuş ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu işe iade davalarında “anlaşmama” şeklinde sonuçlanmış olsa dahi, arabuluculuk görüşmesinin mecburi dava arkadaşlarından yalnızca birisi ile gerçekleştirilmesi halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Kanunda hüküm bulunmamasına rağmen Yargılamalarda mahkemelerce alt işveren ve asıl işverenin birlikte katılımının koşul olarak arandığı deneyimlenmektedir.

Kanuni Gerekçe

Kanun’un gerekçesi incelendiğinde; alt işverene bağlı çalışan işçinin, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaalı olduğuna dayanabildiği, bunun sonucu olarak gerçek işverenin tespitinde taraf sorununun ortaya çıktığı, davanın sıfattan reddi halinde yeniden dava açma süresinin geçirildiği, bu durumun hem işçiyi mağdur ettiği hem de bir aylık süre geçmemiş ise yeni bir dava açılması zorunluluğunun usul ekonomisine aykırı olduğu, böyle bir talep durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda davalı taraf yönünden mecburi dava arkadaşının varlığının kabulü gerektiği, böylece ilgili düzenlemenin hem işçi hem de işveren tarafının haklarının ve çıkarlarının daha iyi bir şekilde korunmasının amaçlandığı görülmektedir. 

Örnek Mahkeme Kararı

Yerel mahkeme nezdindeki yargılamaya sonradan dahil edilen davalı Bakanlık vekilinin, dava şartı olan arabuluculuğun kendileri açısında gerçekleşmediğini ve bu nedenle davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi gerektiğini iddia etmesi üzerine istinaf incelemesi yapan Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 16.05.2019 tarihli 2019/570 E. 2019/1808 K. Sayılı ilamında; ‘’asıl işveren olan Bakanlık arabuluculuk görüşmelerine katılmamış ise de alt işverenin işe iade talebi konusunda davacı ile anlaşamadığının arabuluculuk son tutanağından anlaşıldığını, İş Mahkemeleri Kanunu’nda belirtilen “anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” hükmü değerlendirildiğinde asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine katılmamasının görüşme sonunda uzlaşma sağlanamamış olması nedeniyle sonuç itibariyle bir değerinin olmadığını, Kanun gereği asıl-alt işverenlerin iradelerinin birbiri ile uyumlu olması şartı aranırken ve davacı alt işveren ile uzlaşamamışken davacıyı asıl işveren ile uzlaşmaya zorlamanın beklenemeyeceğini’’ belirterek işçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin hak arama özgürlüğünü engelleyecek şekilde aleyhe yorumlanması ve bu bağlamda asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı gerekçesi ile hak düşürücü süreye tabi bu davada davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin; 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilen dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin spesifik düzenleme ve arabuluculuğun temel ilkeleri ile  örtüşmeyeceğine kanaat getirilmiştir.