FESİH BİLDİRİMİ:
Fesih bildirimi iş sözleşmesini derhal ve/veya belirli bir sürenin geçmesiyle sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek yanlı irade açıklamasıdır. Başka bir anlatımla her türlü fesihte "BİLDİRİM" gerekli olup, HAKLI veya GEÇERLİ nedenle yapılan tüm fesih türlerinde de bildirim şart koşulmuştur.
** İşçi veya işveren tarafından yapılabileceği gibi, yapılacağı andan itibaren sonuç doğuracaktır.
Fesih Bildirimi iş sözleşmesi çeşitlerine göre farklılık göstermektedir. Fakat fesih bildirimi bir kez muhataba ulaştıktan sonra bir daha vazgeçme imkanı da bulunmamaktadır.
***örneğin, işçi kendi el yazısıyla istifa iradesini kendi özel sebepleriyle işverene bildirmiş ve işverence kabul edilmişse daha sonra, işçinin bu iradesinden dönmesi (işverenin kabulü olmadıkça mümkün değildir.
FESİH BİLDİRİM SÜRELERİ :
4857 sayılı İş Kanunu'na göre, süresi belirli olmayan akitlerde taraflardan biri öteki tarafa bir süre vererek (süreli fesih bildirimi) fesih bildiriminde bulunabileceği gibi, süresi belirsiz veya belli olan akitlerde haklı bir nedenin varlığı halinde süre vermeksizin (süresiz fesih bildirimi) fesih bildiriminde de bulunabilir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ila 21. maddelerinde düzenlenen iş güvencesine ilişkin koruyucu hükümlerin kapsamı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin süreli fesih bildirimi ile sona erdirilmesinde herhangi bir geçerli nedene dayanmak zorunluluğu yokken, bu maddelerin kapsamında bulunan işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde düzenlenen koruyucu hükümler kapsamında olan işçiler feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesiyle iş mahkemesinde dava açabilecektir. Süreli fesih bildirimi, kural olarak belirsiz süreli iş sözleşmelerinde söz konusu olup, belirsiz süreli iş sözleşmesini belirli bir sürenin geçmesiyle sona erdiren bir irade beyanıdır.
İş Kanunu iş akdinin sona ermesine vesile olan süreleri göstermiş bulunmaktadır. Bu süreler işçinin kıdemine göre artan bir şekilde tespit edilmiştir. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesinde belirtildiği üzere belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Karşı tarafa bildirim aşağıda belirtilen süreler içinde olmalıdır. Aksi takdirde iş sözleşmesinin feshinden söz edilemez.
Söz konusu bildirim;
Ayrıca, iş sözleşmesi tarafların anlaşmaları halinde bildirim süresinin geçmesini beklenmeksizin her zaman sona erdirilebilir. Belirtilen bu süreler asgari olup taraflar arasında yapılacak sözleşmeler ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilmektedir.
***İhbar Süresi içerisinde Yeni iş arama izni,
işçiye ihbar süresi kullandırılması halinde işverenlerin bir diğer yükümlülükleri olup 4857 sayılı İş Kanunu'nun 27. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre yine aynı kanunun 17. maddesindeki bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur.
İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi dilerse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu olarak da kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.
İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücreti işçiye öder. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödeyecektir.
FAKAT TÜM BUNLARA RAĞMEN, İş Kanunu'nun 17. maddesinde işverenin işçinin ihbar sürelerine ait ücretini peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilmiştir.
(!) Fakat İhbar tazminatı ödenmeyecek durumlar vardır.
1- Taraflardan birinin (işçi veya işveren) iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25. maddeleri uyarınca bildirimsiz fesih etmesiyle ( İŞÇİ VEYA İŞVERENİN HAKLI SEBEPLE FESİH HALİ)
2- İşçinin ölümü nedeniyle iş sözleşmesinin son bulması halinde
3- İşçinin bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik, veya malullük aylığı yahut toptan ödeme alması amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda
4- Sosyal sigorta yasalarında değişiklik yapan 4447 sayılı yasa ile getirilen bir hükümle, 506 sayılı kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, ( YAŞ DIŞINDA EMEKLİLİK HALİNDE)
5- Deneme süresi belirlenmiş olan iş sözleşmelerinde (sözleşme türü belirli ya da belirsiz olsun) deneme süresi içerisinde feshi halinde
işçiye ihbar tazminatı ödenmez.
*******İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESİH EDEN İŞÇİ DE FESİH BİLDİRİM SÜRESİ VERMEK ZORUNDA MIDIR?
İşçi de aynı işveren gibi "işyerinde çalışmak istemediğini" İş Kanunu madde 17 (yukarıdaki sürelere riayet ederek) işverene öncesinden haber vermek suretiyle belirtmek zorundadır. Bu nedenle HAKLI NEDENLE FESİH HALLERİ DIŞINDA VE YUKARIDA SAYILAN İHBAR ÖDENMEYECEK DURUMLAR DIŞINDA kalan ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi de ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü altında kalacaktır.
İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VE NEDENLERİ
1. GEÇERLİ NEDENLE FESİH
Geçerli nedenle fesih 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde "Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır."şeklinde açıklanmıştır.
2. HAKLI NEDENLE FESİH
a) İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı
4857 Sayılı İş kanunumuzun 24. maddesi,
Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesinin sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir demektedir.
Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işcinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.
Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
c) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.
d) İşveren işcinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.
e) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse yahut işciyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat veya ithamlarda bulunursa.
f) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından iş yerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.
g) İşveren tarafından işcinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,
h) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa yahut çalışma şartları uygulanmazsa.
III. Zorlayıcı sebepler:
İşçinin çalıştığı iş yerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.
b) İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı
4857 Sayılı İş kanunumuzun 25. maddesi,
Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir diyerek işverende işçiyi işten çıkartma durumunu tanımlamıştır.
İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı
I- Sağlık sebepleri:
i) İşcinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
j) İşcinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve iş yerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
k) (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin iş yerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
l) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
m) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.
n) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
o) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84. maddeye aykırı hareket etmesi.
p) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
q) İşçinin, iş yerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
r) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi.
s) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
t) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, iş yerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi iş yerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması.
Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayırımı
Haklı nedenle fesih nedenleri İş Kanunu madde 24 ve 25’te sınırlandırılmış olup, yukarıda yazıldığı maddeler içerisinde kalmaktadır. Buna rağmen geçerli nedenle fesih kavramının ise haklı nedenle fesih kadar kesin çizgileri yoktur.
Geçerli neden, haklı neden kadar ağır değildir, işçinin şahsından veya işletmeden kaynaklanmaktadır. Geçerli nedenlerle fesihte ihbar süresi verilir, haklı nedenle fesih halinde ihbar süresi verilmez.
İşverenin, işçiyi haklı nedenle feshinde işçi, feshe bağlı olan alacakları yani kıdem ve ihbar tazminatını hak edemez ve alamaz ancak, geçerli nedenle feshinde işçi, kıdem ve ihbar tazminatını almayı hak eder. Geçerli nedenle fesihte fesih sebebinin yazılı olarak açık ve kesin şekilde işçiye bildirmesi gerekirken işverenin haklı nedenle feshinde işveren bu usulü uygulamak zorunda değildir.
(Fakat buna rağmen uygulamada haklı nedenle fesihlerde dahi Yargıtay işçinin savunmasının alınması gerektiği düşüncesinde olabiliyor.)
Toplu İşçi Çıkarmayı Gerektiren Sebeplerle İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshi:
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesine göre,
İşveren ekonomik, teknolojik, yapısal vb. nedenler ileri sürerek iş yerinde toplu olarak işçi çıkarma yoluna gidebilir.
Buna göre:
20 ile 100 işçi arasında işçi çalışıyorsa en az 10 işçinin,
101 ile 300 işçi arasında işçi çalışıyorsa en az %10 oranında işçinin,
301 ve daha fazla işçi çalışıyorsa en az 30 işçinin işten çıkarılmaya çalışılması gerekmektedir.
Toplu işçi çıkarmak isteyen işveren bunu en az 30 gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine ve İş-Kur İl Müdürlüğü’ne bildirmek zorundadır. Bu bildirmenin akabinde iş sözleşmesi fesihte 30 gün sonra sonuç doğurur.
(!) Burada bilmemiz gereken; toplu iş sözleşmelerinde de ihbar süresi verilmelidir. İhbar süresi işçiye bildirildiği değil, İş-Kur’a bildirilen tarihten 30 gün sonra işlemeye başlar.( İHBAR ÖNELİ VERİLMESİ HALİNDE)
İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL ve SONUÇLARI
**Feshin Yapılması Süresi
İş Kanununun 24. maddesine göre işçinin, 25. maddesine göre de işverenin haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmeleri 26. maddede hak düşürücü bir süreye bağlanmıştır. Haklı fesih nedenini öğrenen tarafın, öğrendiği günden başlayarak 6 iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl sonra bu hak kullanılamaz. İşçinin olayda maddi çıkar sağlaması durumunda 1 yıllık süre uygulanmaz. Buradaki 6 iş günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu unutulmamalıdır.
**Fesih Bildiriminin Yazılı Yapılması
İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasına göre “işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır”.
Fesih bildirimi yazılı şekilde değil de sözlü yapılmışsa, başka herhangi bir incelemeye gidilmeksizin geçersiz sayılacaktır.( yazılı ortamda)
Yazılı şekil şartının İş Kanununun 25. maddesinin II. fıkrası kapsamına giren haklı nedenle derhal fesihlerde de söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Çünkü Kanun, bu tür fesihlerde şekil şartının aranmayacağını değil, sadece işçinin savunmasının alınmayacağını öngörmüştür ( İş K. 19 / II ). Şekil şartı ise, İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasında her iki fesih türü açısından geçerli olmak üzere ve genel bir kural olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
** Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi
İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapacaktır ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir biçimde belirtecektir. Bu husus ileride işçi tarafından açılabilecek bir davada, feshin geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi bakımından önem taşıyacaktır.
Öte yandan işveren, birden fazla neden olmakla birlikte sadece birini bildirmiş ise, artık diğerlerine dayanamaz; burada da işverenin bildirdiği nedene bağlılığı söz konusudur.
Ayrıca, Kanunda fesih sebebinin “açık ve kesin” bir biçimde belirtilmesi öngörüldüğüne göre; bunun işçi tarafından kolaylıkla anlaşılabilecek ve feshin geçerliliği konusunda kendisinin bir değerlendirme yapabileceği açıklıkta ifade edilmesi gerekir. Çünkü , işçi bu değerlendirme sonucunda dava açıp açmamaya karar verecektir. Bu bakımdan, fesih bildiriminde “yetersizliğinizden dolayı”, “davranışlarınızdan dolayı”, “işletme gereklerinden dolayı” veya “organizasyonda yapılan değişiklik nedeniyle” vb. sözlerle yapılan fesih işlemlerinde kanunun aradığı anlamda “sebep” gösterildiği söylenemez.
İş Kanununun 20. ve 21. maddelerinin birinci fıkralarında süreli fesih bildiriminde “fesih nedeninin gösterilmemesi”, “fesih nedeninin geçerli olmaması” ile eşdeğerde tutulmakta ve sırf nedenin belirtilmemesi feshi geçersiz hale getirmektedir.
** İşçinin Savunmasının Alınması
İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrası uyarınca, “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin II. numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Kanunun gerekçesine göre de “belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir.
İş Kanununun 25. maddesinin II. numaralı bendindeki şartlar ( AHLAK VE İYİ NİYET HALLERİ) gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir”.
(!) İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrasında işçinin savunmasının alınması zorunluluğu, feshin işçinin davranışına ve verimine dayandırılması halinde getirilmiş, işletme veya işin gereklerine dayanıldığında böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir.
** Dava Açma Süresi
4857 Sayılı İş Mahkemeleri kanununda yapılan değişiklikle 01.01.2018 tarihinden sonra açılacak davalarda arabulucuya başvurulması dava şartı olarak kabul edilmiştir. 01.01.2018 tarihinden sonra işe iade davası açmadan önce arabulucuya başvurulmalıdır.
Aynı şekilde 4857 sayılı kanunun 20. Maddesi de; İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir.
Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir.
Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir. şeklinde değişmiştir.
Yani işe iade davası açmadan işe iade talebiyle işçi;
İş mahkemeleri kanunun 3. Maddesinde; arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
***********Sürelerin ne zaman başlayacağı konusunda ise ihtilaflar bulunmaktadır özellikle bildirimli fesihte, belirli süreli sözleşmelerde fesih bildirimi işçi çalışamaya devam ederken ve ileriye dönük olarak yapılmaktadır. Bu tip durumlarda hak düşürücü sürenin başlayıp başlamayacağına ilişkin
Yargıtay kararları şu şekildedir;
İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır.
Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır.
Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır.
****İspat Yükü
İş Kanununun 20. maddesinin II. fıkrası gereğince, “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Fesih bildirimi hakkının kullanılabilmesini ancak geçerli kanuni nedenlerin varlığına bağlayan iş güvencesi sisteminde, asıl olan “iş ilişkisinin devamı” olduğundan, geçerli bir fesih nedeninin oluştuğunu, yani olağan durumun aksini iddia eden işveren, ispat yükü altındadır.
Buna göre; fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin şekil şartlarını yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ( veya haklı ) olduğunun ispata edilmesi aşamasına geçilecektir. İşçinin, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiası ile açtığı davada, fesih bildiriminde neden gösterildiği ya da gösterilen nedenin geçerli neden olduğunu işveren ispat etmek zorundadır. İşveren bu aşamada, ( işçi özlük dosyası, işyeri kayıtları, sigorta kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin gibi ) her türlü ispat aracına dayanabilir.
GEÇERSİZ FESHİN SONUÇLARI
**Feshin Geçersizliği
Tazminat, geçersiz feshin hukuki yaptırımıdır.
Mahkemece bu durum tespit edildiğinde, Kanunun öngördüğü yaptırımın da ( tazminat veya işe iade ) uygulanması gerekecektir.
İşçinin süresi içinde başvuruda bulunmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ise, hükümsüz hale gelen bir fesih ve bu bakımdan da iş sözleşmesinin devam etmesi karşısında işe başlatmama, yeni bir fesih olarak değerlendirilecektir.
**İşçinin İşverene Başvuruda Bulunması
İşverenin işçiyi işe başlatma zorunluluğunun uygulanabilmesi için, mahkeme kararı üzerine, işçinin işverene başvurması gerekmektedir.
4857 Sayılı İş Kanunu md.21'e göre; işçi “kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur”
İşçinin belirtilen hak düşürücü süre içinde işe başlatılmak üzere işverene başvuruda bulunmaması halinde, kendisine ödenecek dört aya kadar ücret ve diğer haklarını kaybedebileceği gibi, iş sözleşmesi, ilk fesih tarihinde sona ermiş bulunacağından, o sırada ödenmiş bildirim sürelerine ilişkin ücrete veya kıdem tazminatına ilişkin bir fark da talep edemeyecektir. Bu ihtimalde işveren, sadece ( ihbar süresine uyulmamışsa ) ihbar ve kıdem tazminatı ile işçinin İş Kanunundan doğan diğer haklarını ( ödenmemiş ücret vb. ) ödemekle yükümlü olacaktır.
Buna rağmen, iş hukukunun, işçiyi koruma hukuku olduğu dikkate alındığında, Mahkeme, feshin geçersiz olduğuna karar vermişse, işçi süresinde başvurmasa bile boşta geçen süre ücreti ile -işe başlatmama dışındaki- diğer haklarını talep edebilmelidir. İşveren işe başlatacağı işçiyi iş şartlarında herhangi bir değişiklik yapmadan, aynı şartlarla eski işine başlatmak zorundadır. Eğer işveren bakımından bir değişiklik ihtiyacı var ise, bunu ancak İş Kanununun 22. maddesinde yer alan “değişiklik feshi” kurallarına göre işçiden yazılı olarak talep edebilir. İşçinin altı iş günü içinde kabul etmediği değişiklikler işçiyi bağlamaz.
** İşverence İşçinin İşe Başlatılması
*Fesih Bildiriminin Geçersiz Sayılması ve Boşta Geçen Süreye Ait Ücretin Ödenmesi
Kanuna göre, işçinin mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları kendisine ödenir ( İş K. 21 / III ).
Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda –işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.
İşverenin işe başlatma kararının iyi niyetli olması gerekir.
Dört aylık süre işçinin kıdeminden sayılmalı ve bu süreye ait sigorta primleri geçmişe dönük olarak ödenmelidir. Bu süre sözleşmenin feshi tarihinden sonraki dört ay olarak kabul edilmelidir. Ayrıca işçi işe başlatılmaz ise, bu süre, kıdem ve ihbar fark alacakları ile kullanılmayan yıllık izin süresinin hesabı ve ücreti bakımından dikkate alınmalıdır. Davanın dört aydan uzun sürmesi halinde, dört ayın dışındaki süre için işverenin ücret ödeme yükümlülüğü olmadığından bu sürenin hizmet süresine eklenmesi söz konusu değildir.
Dört ayla sınırlandırılmış olan ücret alacağı ve diğer haklar da işçinin işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, süresi içinde işverene başvurduğu anda muaccel olur. İşe iadeye kadar geçen süre için Kanunda öngörülen dört aya kadar ücretin hüküm altına alınması gerekir.
**Peşin Ödenen Bildirim Süresine Ait Ücret İle Kıdem Tazminatının Mahsubu
İş Kanununun 21. maddesinin IV. fıkrası gereğince, “işçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir”. Hükümde, “yukarıdaki fıkra” ifadesine yer verildiğine göre, mahsubun, III. fıkrada yer alan işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücretinden ve diğer haklarından yapılması gerekir.
İşveren süreli fesih hakkını kullanırken, bildirim sürelerine uymak yerine, bu sürelere ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle sözleşmeyi sona erdirmiş ( İş K. 17 / V ) ve işçinin hak ettiği kıdem tazminatını ödemiş olabilir. Ancak, yapılan fesih yargı organı tarafından geçersiz sayılıp, işçi işveren tarafından işe başlatıldığında, yukarıda da belirtildiği gibi iş sözleşmesinin taraflar arasında aynen davam ettiği kabul edilince bir fesih söz konusu olmadığından yapılan bu ödemeler hukuki dayanaktan yoksun kalır. Bu nedenle de adı geçen ödemelerin işverene iadesi, işçiye ödenecek boşta geçen sürelere ilişkin ücretinden mahsubu gerekir.
**Dava Sürerken İşçinin İşe Başlatılması
İşçinin, feshin geçerli nedene dayanmaması nedeniyle işe iade davası sürerken işverence işe başlatılması halinde, boşta geçen sürelere ilişkin en çok dört aylık ücretini isteyip isteyemeyeceğinin belirlenmesi gerekir. Geçersiz sebep bulunduğuna karar verilmeyen hallerde, bu maddenin uygulanma olanağı yoktur. Somut olayda, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmediğine göre davanın konusuz kalması nedeniyle davacının ücret isteği hakkında da karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulmalıdır”.
** İşverenin İşçiyi İşe Başlatmaması
* İş Sözleşmesinin İşe Başlatılmamayla Sona Ermesi, İhbar ve Kıdem Tazminatı Ödenmesi
İşçiye, bildirim sürelerine ilişkin ücret peşin ödenmişse ve kıdem tazminatı verilmişse, bunlar işe başlatılmayan işçide kalacaktır. Buna karşılık, İş Kanununun 21. maddesinin IV. fıkrasına göre, “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir”. Aynı şekilde, işçinin işe başlatılmamasıyla iş sözleşmesi işverence feshedilmiş olduğundan, işçiye ödenmeyen kıdem tazminatının da ödenmesi gerekir.
*İş Güvencesi Tazminatı
4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin I. ve II. fıkralarına göre, “işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiyi en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler”. Mahkemenin, iş güvencesi tazminatına hükmedebilmesi için, işçinin işe iadeyi istemiş olması yeterlidir; ayrıca bu tazminatı talep etmiş bulunması gerekmez. Bu tazminat işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin bir sonucudur.
İŞÇİNİN İSTİFASI
İşçinin haklı bir nedene dayanmadan kendi İsteğiyle işyerinden ayrılması istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa dilekçesi veren işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez.
Şarta bağlı istifa geçerli değildir.
***Gerçek bir istifanın mevcudiyeti halinde işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.
İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin düzenlemesi ise aynı yasanın 17. maddesinde ele alınmıştır. (Bunun dışında İş Kanunu’nda işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.)
İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez.
****Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.
Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşıladığı üzere işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, olsa olsa ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde icap biçiminde değerlendirilmelidir.
İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverence tazminatların derhal ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. İşverenin haklı fesih nedenlerine dayanarak işçiye istifa dilekçesi vermesi halinde baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine de gerçek anlamda istifa olarak değer vermek mümkün olmaz.
İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduğu ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceği sırada, iradesi fesada uğratılarak işverence istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmaz. Bu ihtimalde ise işçinin haklı olarak sözleşmesini feshettiği sonucuna varılmalıdır.
***İstifa belgesine dayanılmakla birlikte işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarının
ödenmiş olması,
***Türkiye İş Kurumu’na yapılan bildirimde işveren
feshinden söz edilmesi gibi
çelişkili durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çelişkinin istifanın geçerliliğine etkisinin değerlendirilmesi gerekir.
Bunun dışında iş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanılamaz.
İKALE
İkale yani bozma sözleşmesinin iş güvencesini ( işe iade davası açma hakkını) bertaraf edici etki göstermesi yapılan ikale sözleşmesinin belirli geçerlilik şartlarını taşımasına bağlıdır. Bu geçerlilik denetimi genelde;
Ölçütleri esas alınarak yapılmaktadır.
**İşverenin aydınlatma yükümü yerine getirmesi: İkale sözleşmesi imzalayacak personele, belli talep haklarının kayba uğrayabileceği konusunda bilgi verilmesidir.
**Menfaat Dengesi ve Makul Yarar ; personelin, İşe iade davası açmak ve beklemek yerine , yasal haklarından ( kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai alacağı ve sair) ayrı EK BİR ÖDEME almak karşılığında anlaşmaya razı gelmesinde menfaatinin olduğunun varsayılmasıdır. Bu ek ödemenin tutarı ise 4857 Sayılı İş Yasası’nın 21. maddesinde öngörülen ve 4 ila 8 aylık ücret arasında değişen iş güvencesi tazminatı ölçüt alınarak belirlenmektedir.
MAKUL YARAR ( EK MENFAAT I HESAPLAMAK İÇİN MAKSİMUM DEĞERLER)
İşe başlatmama tazminatı İŞÇİNİN kıdemine göre değişmektedir.
Buna göre dava açılması halinde işçinin alacağı maksimum miktar aşağıdaki parantez içerisindeki miktar kadar olacaktır.
6 ay – 5 yıl arası : 4 aylık brüt (max yani toplam 8)
5 yıl – 15 yıl arası : 5 aylık brüt (max toplam 9)
15 yıl ve üzeri için : 6 aylık brüt ( max toplam 10)
Yargıtay’ a göre; İkale icabı işverenden gelmişse kanuni tazminatlarına ilaveten işçiye ek bir menfaatin sağlanması (makul yarar) gerekir. Aksi halde iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirildiğinden söz edilemez.
Özetle, ikale anlaşma bedelinin “Kıdem tazminatı + ihbar tazminatı+4 aylık brüt giydirilmiş ücret ( işe iade almama tazminatının asgari haddi)” formülüne göre belirlenip personele ödenecek olması halinde, ekteki ikale sözleşmenin de geçerli olabileceğini söyleyebiliriz.
Fakat Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda: Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusundaki icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır. ” şeklinde değerlendirme yapmıştır(2015/22987 E. , 2015/33603 K. sayılı ve 26.11.2015 tarihli kararı). Buna göre, işçiden gelen icap önceden yazılı belge ile kanıtlandığı taktirde daha makul ek menfaatlere de karar verilebilinir.
Saygılarımla.
AV.NİL ÖZDEMİR