Dijital Reklamlarda Anahtar Sözcük Kullanımı İle Marka Hakkı İhlali Ve Haksız Rekabet
Karanlık ticari tasarımlardan sonra bizleri seçimlerimizden uzaklaştıran veya başka şeylere yönlendiren şeylerden biri de dijital reklamlar. Yaşadığımız teknoloji çağında internetin hayatımıza olan en önemli etkilerinden biri de reklamcılık sektöründe olmuştur. İnternette arama motoru üzerinden bir ya da birkaç anahtar kelime ile yapılan arama sonrasında “Arama Motoru Optimizasyonu” (Search Engine Optimization-SEO) 1 teknolojisi ile en ilgili ve aranan konuda en çok ziyaret edilen sitelerin sıralanmasının yanı sıra anahtar kelimelerin Google Ads (bilinen eski adıyla Google AdWords) 2 gibi dijital reklamcılık programları ile işletme, ürün ya da hizmet tanıtmak amacıyla ücretli olarak online reklam için kullanılmaları da mümkündür.
Google arama motoru üzerinden yapılan aramalarda kullanılan anahtar kelimeler Google Ads reklam sisteminin de temelini oluşturmaktadır. Reklam veren işletmeler belirledikleri hedef kitle doğrultusunda geniş eşleme, sıralı eşleme ve tam eşleme 3 şeklinde üç farklı yöntemle reklam verebilmektedir. Geniş eşlemelerde söz dizimi için anahtar kelimeyi girmek yeterli iken sıralı eşlemede reklamlar, anahtar kelimenin anlamını içeren aramalarda ve en dar kapsamlı olan tam eşlemede ise , anahtar kelimelerle aynı anlamı ya da aynı amacı taşıyan aramalarda görünür.
Ne var ki Google Ads gibi dijital reklam faaliyetleri için işletmeler tarafından seçilen reklam metinleri ve anahtar kelimeler üzerinde herhangi bir kısıtlama ve Google gibi arama motorları tarafından gerçekleştirilen bir denetim bulunmamaktadır. Böylece anahtar kelime üzerinde asıl hak sahibi konumundaki ticaret unvanı sahibi ve/veya marka hakkı sahibi dışındaki kişilerin ücret ödemesi ile dijital reklam vermesi mümkün olmaktadır. Bunun sonucunda ise marka hukuku ve haksız rekabet hukuku temelinde uyuşmazlıklar doğmaktadır.
Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) madde 7/3-d hükmü uyarınca tescilli markayı oluşturan işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimde kullanılması halinde marka hakkı sahibi ilgili fiili yasaklama hakkına sahiptir.
Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) madde 54 haksız rekabeti “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” şeklinde tanımlamıştır. TTK madde 55/1-a’da ise “Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle; … Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,” haksız rekabet haline örnek olarak sayılmıştır.
Arama motoruna X markasını yazarak arama yapan tüketici ilk sırada/sıralarda X markasına ait internet sitesinin çıkacağını düşünerek çıkan sonuçlara tıklamakta, çoğunlukla yanlış siteye girdiğini fark etmemekte veya son anda fark etmekte ama işlemden bu aşamada vazgeçmemektedir. Y markası belki de en büyük rakibi olan veya tanınmışlığından yararlanmak istediği X markasını anahtar kelime olarak belirlemekte ve böylece tüketiciyi kendi sitesine çekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki maddi veya manevi tazminatın talep edilebilmesi için Y şirketinin herhangi bir satış gerçekleştirmiş olması aranmaz. Önemli olan X şirketinin ürünleri ve faaliyetleri ile karıştırılmaya yol açmış olmasıdır.
Nitekim, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 03.07.2013 tarihli 2012/12304 Esas, 2013/14141 Karar No.lu kararında davacının üzerinde hak sahibi olduğu markanın Google arama motoru üzerinden aratıldığında davalının internet sitesinin reklamlı olarak çıkmasını, her ne kadar davalı reklamın derhal kaldırıldığından bahisle davanın konusuz kaldığını iddia etse de mahkemenin somut olayda markalar arası iltibas oluştuğu ve tüketicinin yanılacağı gerekçeleriyle davayı kabul hükmünü onamıştır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2015/12152 Esas, 2016/9489 Karar No. ile 12.12.2016 tarihinde verdiği karara konu olayda davacı, kendisine ait ve tescilli markasını teşkil eden ibarenin arama motoru üzerinden aratıldığında davalının internet sitesinin kendisine ait internet sitesinden önce ve reklam ibaresiyle çıktığı gerekçesiyle dava açmıştır. Mahkeme ise ortalama dikkat ve bilgi seviyesindeki bir tüketici tarafından ilgili ibare aratıldığında çıkan davacı ve davalı siteleri ile ibare arasındaki ilişkinin ayırt edilemeyeceği, her iki site arasında bağlantının olduğu varsayılacağı gerekçeleriyle davalının davacıya ait ibareyi anahtar kelime olarak kullanmasının ve arama motorunda yönlendirme ve sponsorlu bağlantı çıkmasının önlenmesine karar vermiştir. Yargıtay ise bu hükmü onamıştır.
Google Ads yoluyla marka hakkının ihlali ve haksız rekabet ortamının oluşturulması kapsamında Google’ın ve bu yolla reklam veren ticari işletmenin sorumluluğu da ele alınması gereken bir diğer önemli başlıktır. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesi kapsamında tanımlanan yer sağlayıcı ibaresi Google’ın statüsünü tanımlamaktadır. İlgili maddeye göre yer sağlayıcı, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri ifade etmektedir. Aynı kanunun 5. maddesine göre ise “(1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. (2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür.” ATAD Google’ın yer sağlayıcı imtiyazından faydalandırılıp faydalandırılmaması konusunda takdiri ulusal mahkemelere bırakmıştır. Aynı yönde Google’ın reklam politikaları 4 incelendiğinde ticari markaların anahtar kelime olarak kullanımının kısıtlanmadığını, ticari marka doğrudan bir rakibin reklamında kullanılıyor ya da reklam, ticari markayı kafa karıştırıcı, aldatıcı veya yanıltıcı bir şekilde kullanıyor ise kısıtlanabileceğini düzenlemektedir. Yani ticari markanın sahibi, ticari markasının Google Ads aracılığıyla reklamlarda kullanıldığı iddiası ile Google’a şikâyette bulunursa Google şikâyeti inceleyerek kullanımı kısıtlayabilir. Ayrıca Google Ads üzerinden fatura adresinin bulunduğu ülke Türkiye olarak seçildiğinde karşımıza çıkan hüküm ve koşulların 6. maddesinde “müşteri, … herhangi bir üçüncü kişinin herhangi bir fikri mülkiyet hakkını ihlal etmeyeceğini ve zarar verici, kötü, müstehcen, tehdit edici veya hakaret edici herhangi bir unsur içermeyeceğini taahhüt eder.” hükmü bulunmaktadır. Buradan hareketle reklam veren ticari işletmenin doğrudan sorumluluğu gündeme gelmektedir.5
Konu hakkında Reklam Kurulu tarafından yakın zamanda (12 Mart 2024 tarihli 343 sayılı toplantıda) 6 şikâyete tabi yapılan incelemelerde ise Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği ile 6502 sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkındaki Kanun (“TKHK”) çerçevesinde değerlendirmelerde bulunulmuştur. Bu kapsamda ele alınan 2024/2237 dosya no.lu şikâyete konu reklamda dünyaca ünlü bir perakende şirketi tarafından yine bir diğer dünyaca ünlü film/dizi şirketinin markası Google üzerinden anahtar kelime olarak kullanılarak arama motoru üzerinden film/dizi şirketi aratıldığında üst sırada önce şikâyete tabi perakende şirketinin sitesinin çıktığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine Reklam Kurulu tarafından “Google sistemi üzerinden gerçekleştirilen tanıtımlarda mecra kuruluşu tarafından sunulan anahtar kelimelerin seçilmesinin veya reklam veren tarafından girilen anahtar kelimeler ile başlıkların belirlenmesi ve sisteme girilmesinin reklam verenin sorumluluğunda olması hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu tanıtımların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu” gerekçeleriyle Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5-b, 7/5-f, 9/1, 9/2, 9/5, 11/1-a, 11/1-b ve 32/1. maddeleri ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmiştir.
Sonuç olarak dijital reklamcılığın bir görünümü olan Google Ads ile reklam vermeden önce konunun marka hukuku, reklam hukuku, haksız rekabet hukuku ve bunlarla sınırlı olmayan birçok hukuk alanıyla temasının olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
1https://developers.google.com/search/docs/fundamentals/seo-starter-guide?hl=tr
2 https://support.google.com/google-ads/answer/6319?topic=29
6 https://ticaret.gov.tr/data/5d1c9edd13b87615344cd4c8/_343_Reklam_Kurulu_Basin_Bulteni.pdf