E-Ticaret Yazı Dizisi 2 – İnternet Satışlarını Yasaklayan Sözleşme Hükümlerinin Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

Giriş

Günümüzde özellikle covid-19 salgınının da etkisiyle ülkemizde üstel bir biçimde artan elektronik ticaret işlemleri birçok sorunu da beraberinde getirmektedir. Bu kapsamda fiziki mağazalar, distribütörler, tek yetkili satıcılar gibi yüksek maliyetli ve büyük operasyonlara olan ilgi giderek azalmakta ve bunun yerine firmalar ağırlıklı olarak hem daha az operasyon maliyeti hem de daha geniş bir müşteri yelpazesine erişim sağlayan elektronik ticarete ilgi göstermekte, yatırım yapmaktadır. Bu durum her ne kadar firmalar için karlılığı arttırsa da fiziki ticaret ağı içerisinde mevcut oyuncuları olumsuz etkilemektedir. Bu olumsuzluklar, elektronik ticarete ağırlık vermeden evvelki dönemde yoğun olarak ürün satışı gerçekleştirilen firmalar ile akdedilen sözleşmelere internet satışlarını yasaklayan hükümler eklenmesi, piyasada o firmaya ait ürünlerin satışını yapan 3. kişilere söz konusu online satışları sonlandırmaları yönünde ihtarnameler gönderilmesi ve benzeri şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Ne var ki, bu işlemlerin tamamına yakını elektronik ticaret mevzuatı ve rekabet hukuku normları ile uyumlu olarak gerçekleştirilmemektedir.

Aktif & Pasif Satış Ayrımı

İlk olarak, aktif ve pasif satış ayrımının yapılması gerekmektedir. Rekabet Kurumu’nun, 18-09/179-RM(1) Karar Sayılı ve 29.03.2018 kabul tarihli Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da (“Kılavuz”) aktif satışlar “Başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya münhasır müşteri grubundaki münferit müşterilere mektup veya ziyaret gibi doğrudan pazarlama yöntemleriyle gerçekleştirilen satışlar” olarak tanımlanmıştır. Pasif satışlar ise “başka bir alıcının bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilerden gelen ve alıcının aktif çabaları neticesi olmayan talepleri karşılayan satışlar” olarak tanımlanmaktadır. Kılavuz kapsamında, internetten yapılan satışların genellikle pasif satış tanımına girdiği de açıkça belirtilmiş, bir sağlayıcının, dağıtıcı, bayi veya alıcıların kendi internet siteleri üzerinden satış yapmalarını kısıtlamasının da pasif satış kısıtlaması niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

Bizler de bu yazımızın devamında, taraflar arasında internet üzerinden yapılan satışlar için getirilmek istenen sınırlamaların, 14.07.2002 Tarih & 24815 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2002/2 Nolu Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (“Tebliğ”) kapsamında ve genel itibariyle rekabet hukuku normlarına aykırılık teşkil etmeden sözleşmelere eklenmesinin mümkün olup olmadığı, mümkün ise hangi yollarla yapılabileceğinden bahsedeceğiz. Dolayısıyla, aktif-pasif satış ayrımı sonrasında ikinci adım olarak aşağıda “seçici dağıtım anlaşmaları” kavramına kısa bir başlık altında değinilmiştir.

Seçici Dağıtım Anlaşmaları

Kural olarak, bir ürünün nihai müşteri/tüketiciye varmasındaki basamaklara ilişkin olan dağıtım anlaşmaları, üretimden tüketime kadar geçen çeşitli aşamaları birbiriyle birleştirmesi nedeniyle “dikey anlaşmalar” olarak adlandırılır. Anılan dağıtım anlaşmalarında sınırlamalar uygulandığı hallerde de – ürünün belirli kanallardan satışının kısıtlanması gibi – bu durum “Seçici Dağıtım Anlaşması” olarak adlandırılır.

Tebliğ kapsamında Seçici Dağıtım Sistemi: “Sağlayıcının, anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı taahhüt ettiği bir dağıtım sistemi anlamına gelir.” Olarak tanımlanmıştır.

Ancak belirtmek gerekir ki, her ürün seçici dağıtım sistemi içerisinde değerlendirilemez. Lüks, belirli bir marka değeri olan, görece daha karmaşık bir yapıya sahip olan ve sıradan olmayan ürünler, seçici dağıtım sisteminin sağladığı muafiyetten yararlanabilirler. Ne var ki, ürün seçici dağıtım anlaşmasının konusuna giriyor olsa bile, bir dağıtıcının o ürünü satması tamamı ile yasaklanamaz. Ancak ve ancak, tebliğ ve sair mevzuat hükümleri uyarınca sınırlamalara tabi tutulabilir.

İnternet satışlarına gelince, Kılavuz kapsamında internet satışlarının pasif satış olarak değerlendirildiğine yukarıda değinmiştik. Yine Kılavuz’da, seçici dağıtım anlaşmaları ve muafiyete ilişkin olarak; pasif satışları kısıtlayan anlaşmaların grup muafiyeti dışında kalacağı ve bir ihlal niteliğinde değerlendirileceği açıkça belirtilmiştir. Avrupa Birliği mevzuatında da düzenlemeler bu yöndedir. Hem AB Grup Muafiyeti Tüzüğü hem de AB Dikey Kısıtlamalara İlişkin Kılavuz (özellikle paragraf 51, 52 ve 53) incelendiğinde, aktif & pasif satış ayrımı, seçici dağıtım sistemi ve bunun internete etkisi üzerine aynı sonuca varılmaktadır. Ayrıca, yine doktrindeki görüşler ve emsal yabancı mahkeme kararları da – Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Metro, Pierre Fabre vb. kararları ve özellikle ilk defa konuyu kısmen de olsa elektronik ticaret bağlamında ele alan Coty Germany GmbH kararı – bu minvaldedir.

Sonuç

Hem yerel rekabet hukuku mevzuatımız hem de AB mevzuatında açıkça görülen, internet satışlarının pasif satış olarak değerlendirildiği ve tamamı ile kısıtlanmasının mümkün olmadığıdır. Bu sebeple, dağıtıcılar ile akdedilen sözleşmelerde mevcut internet satışlarını yasaklayan hükümlerin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu ve sözleşmelere eklenmemesi gerektiği önemle belirtilmektedir.